Archiv des Autors: Dr. Gordon Grunert

Lebensmittelkennzeichnung: Raffaello muss Mengenangabe erhalten, OLG Frankfurt Urteil vom 25.10.2018, Az. 6 U 175/17

Ferrero muss zukünftig seine „Raffaello“-Packungen mit der Mengenkennzeichnung gemäß Art. 23 i. V. m. Anhang Nr. 4 Lebensmittelinformations-VO (EU) Nr. 1169/2011 (LMIV) versehen. Entgegen der Ansicht des Süßwarenherstellers handele es sich bei den Folien, in die die einzelnen Süßwaren eingeschweißt sind, um „Einzelpackungen“ gem. Art. 23 i.V.m. Anhang IX Nr. 4 LMIV. Daher müsse die Stückzahl der enthaltenen Einzelpackungen auf der Umverpackung angegeben werden. Anderenfalls bestehe die Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung der Kaufentscheidung des Verbrauchers.

Ferrrero war schon in der Vorinstanz unterlegen und kann noch Nichtzulassungsbeschwerde einlegen.

Stand: 26.10.2018

Eierlikör mit Milch ist kein Eierlikör – Zutatenliste für Spirituosen ist abschließend – EuGH, Urt. v. 25.10.2018, Az. 462/17

Der EuGH hat sich mit der Frage befasst, ob Eierlikör als solcher bezeichnet werden darf, wenn ihm – über die Zutatenliste des Anhangs II der Spirituosenverordnung hinaus – andere Zutaten zugesetzt wurden. Das Gericht verneint dies. Der Hersteller hatte seinem als Eierlikör bezeichneten Produkt über Nr. 41 des Anhangs II der Verordnung Nr. 110/2008 hinausgehend Milch zugesetzt. Dies hält der EuGH für nicht mit dem EU-Recht vereinbar, da die Liste der Verordnung insoweit abschließend sei.

Würde die Liste der Bestandteile in Nr. 41 des Anhangs II der Verordnung Nr. 110/2008 als nicht abschließend angesehen, bestünde die Gefahr, dass die Ziele des europäischen Spirituosenrechts, nämlich die Gewährleistung eines hohen Grades an Verbraucherschutz, die Verhinderung betrügerischer Praktiken, die Verwirklichung von Markttransparenz und fairem Wettbewerb sowie den Schutz des guten Rufs, beeinträchtigt würden. Könnten Eierlikör andere als die in dieser Liste abschließend genannten Bestandteile zugesetzt werden, sei dies schädlich für die Transparenz und könnte die Hersteller dazu verleiten, zulasten eines fairen Wettbewerbs und des Verbraucherschutzes billigere Bestandteile zuzusetzen. Demgemäß sei die Spirituosenverordnung dahin auszulegen, dass eine Spirituose nur dann die Verkehrsbezeichnung „Eierlikör “ führen darf, wenn sie keine anderen als die in dieser Bestimmung genannten Bestandteile enthält.

Aus für Rotschimmelreis? – EFSA-Gutachten vom Juni 2018

Der ESFA Ausschuss hat eine „scientific opinion“ für Rote-Reis-Hefe bzw. Monacolin K aus Rotschimmelreis veröffentlicht, die bei den betroffenen Herstellern und Vertreibern erhebliche Wellen schlagen dürfte. Darin kommt die EFSA zu dem Ergebnis, dass bei Einnahme von 10 mg pro Tag Monacolin K ernsthafte Sicherheitsbedenken bestehen, und – darüber hinausgehend –  sogar bei Tagesmengen von 3 mg schwere Nebenwirkungen festzustellen sind. Daher sieht sich der Ausschuss nicht in der Lage, einen Wert von Monacolin K aus Rotschimmelreis festzulegen, bei dem Besorgnisfreiheit bestünde.

Damit geht die EFSA über das hinaus, was durch die dritte Stellungnahme der Gemeinsamen Expertenkommission von BfArM und BVL zur Einstufung von Rotschimmelreisprodukten (02/2016) angestoßen wurde. Danach weisen Produkte mit einer Monakolin K-Dosis ab 5 mg pro Tag eine erhebliche pharmakologische Wirkung auf und können daher unabhängig von ihrer Aufmachung als Arzneimittel eingestuft werden. Produkte unterhalb einer Dosierung von 5 mg pro Tag seien gegebenenfalls als nicht sicher im Sinne von Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2001 anzusehen.

Dies wird durch die EFSA-Einschätzung nunmehr zementiert. Insbesondere besteht nun auch für Produkte, die Hersteller von zulassungsfreien Produkten, vor allem Nahrungsergänzungen, bereits ab 2016 aufgrund der BVL-Publikation auf eine Konzentration von unter 5 mg herabgesenkt hatten, keine Rechtssicherheit mehr. Denn Behörden und ggf. Wettbewerber könnten unter Berufung auf das Verbot des Artikels 14 Absatz 1 und 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 über das Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher Lebensmittel Untersagungsverfügungen verhängen bzw. Unterlassungsansprüche geltend machen.

Dem stünde auch der Health Claim „Monacolin K aus Rotschimmelreis trägt zur Aufrechterhaltung eines normalen Cholesterinspiegels im Blut bei“ in der Verordnung 432/2012 nicht entgegen. Denn nach Erwägungsgrund 17 dieser Verordnung ist eine Bewertung eines Health Claims nicht gleichbedeutend mit einer Zulassung als Stoff in Lebensmitteln. Es bleibt daher abzuwarten, wie Behörden oder evtl. der Verordnungsgeber mit der EFSA-Einschätzung umgehen werden.

Stand: 3.9.2018

Verpackungsgesetz – Die Systembeteiligungspflicht und erweiterte Meldepflichten

Am 1. Januar 2019 tritt das neue Verpackungsgesetz vollständig in Kraft. Es löst die bisherige Verpackungsverordnung ab. Eines der für Marktteilnehmer ganz wesentlichen  Handlungserfordernisse ist die Prüfung, inwieweit sich Änderungen bei der Systembeteiligungspflicht sowie Registrierungs- und Meldepflichten ergeben.

Welche Verpackungen unterliegen der Systembeteiligungspflicht?

Grundsätzlich gilt: „Nur was mit Ware befüllt ist und beim privaten Endverbraucher Müll produziert, ist beteiligungspflichtig.“

Systembeteiligungspflichtige Verpackungen sind gemäß § 3 Abs. 8 VerpackG mit Ware befüllte Verkaufsverpackungen sowie Umverpackungen (neu!), die nach Gebrauch typischerweise beim privaten Endverbraucher als Abfall anfallen. Endverbraucher ist derjenige, der die Ware in der an ihn gelieferten Form nicht mehr gewerbsmäßig in Verkehr bringt (§ 3 Abs. 8 VerpackG). „Private“ Endverbraucher sind nicht nur private Haushaltungen, sondern auch vergleichbare Anfallstellen im Sinne des § 3 Abs. 11 VerpackG, z. B. Gaststätten, Hotels, Raststätten, Kantinen, Verwaltungen, Kasernen, Krankenhäuser, Bildungseinrichtungen, karitative Einrichtungen, Niederlassungen von Freiberuflern, typische Anfallstellen des Kulturbereichs wie Kinos, Opern und Museen, und des Freizeitbereichs wie Ferienanlagen, Freizeitparks und Sportstadien sowie unter bestimmten Voraussetzungen landwirtschaftliche Betriebe und Handwerksbetriebe.

Verkaufsverpackungen sind auch Serviceverpackungen (z. B. die Brötchentüte vom Bäcker) und Versandverpackungen (das Päckchen vom Internetshop).

Durch die Formulierung „als Abfall anfallen“ wird klargestellt, dass es darauf ankommt, wo die Verpackungen typischerweise entsorgt werden.

Nicht systembeteiligungspflichtig sind Verpackungen, die typischerweise bei Weiterverteibern oder im Ausland als Abfall anfallen, z. B. gewerbliche Verpackungen, die beim Vertreiber verleiben, wie Bulk- oder Großgebindepackungen, Transportverpackungen (= Verpackungen, die die Handhabung und den Transport von Waren in einer Weise erleichtern, dass deren direkte Berührung sowie Transportschäden vermieden werden, und typischerweise nicht zur Weitergabe an den Endverbraucher bestimmt sind), Mehrwegverpackungen, pfandpflichtige Einweggetränkeverpackungen, Verkaufsverpackungen schadstoffhaltiger Füllgüter und Exportverpackungen.

Die Einzelheiten können einem Katalog der ZSVR (Stiftung Zentrale Stelle Verpackungsregister) entnommen werden, den diese auf ihrer Website veröffentlicht. Der Katalog dient der Unterstützung der Erstinverkehrbringer bei der Einstufung ihrer Verpackungen; bei Zweifeln über die tatsächliche Systembeteiligungspflicht im Einzelfall kann bei der Stiftung ein entsprechender Antrag zur Einstufung gestellt werden. Hierbei sind wir Ihnen gerne behilflich.

Wen trifft die Systembeteiligungspflicht?

Von Grundsatz her gilt: „Wer befüllt, meldet und beteiligt sich.“

Die gesetzliche Regelung in § 7 Abs. 1 S. 1 ist vom Wortlaut her etwas irreführend, weil Sie schlicht vom „Hersteller“ spricht:

„Hersteller von systembeteiligungspflichtigen Verpackungen haben sich mit diesen Verpackungen zur Gewährleistung der flächendeckenden Rücknahme an einem oder mehreren Systemen zu beteiligen.“ (§ 7 Abs. 1 S. 1 VerpackG)

Daraus darf jedoch auf keinen Fall geschlossen werden, dass diejenigen beteiligungspflichtig seien, die die Verpackung ursprünglich einmal hergestellt haben. Vielmehr knüpft der Gesetzgeber die Beteiligungspflicht an denjenigen, der eine mit Ware befüllte Verpackung, die bei den o. g. privaten Endverbrauchern typischerweise als Abfall anfällt, erstmalig vertreibt. Damit gilt de facto ein sehr weiter Herstellerbegriff. Streng genommen stellt der Gesetzgeber auf den Vertreiber, nicht auf den Hersteller im engeren Sinne ab. Nach der Gesetzesbegründung handelt es sich beim Hersteller um einen Unterfall des Vertreibers, nämlich um denjenigen Vertreiber, der Verpackungen erstmals gewerbsmäßig in Verkehr bringt (BT-Drs. 18/11274, S. 85). Diese in der Handelskette etwas befremdliche Definition ist jedoch noch nicht entscheidend. Mit „Herstellung“ ist nämlich noch nicht die originäre Produktion z. B. eines Kartons gemeint. Vielmehr muss noch ein weiterer Schritt, nämlich die Befüllung mit Ware, hinzutreten. Erst jetzt liegt eine „Herstellung i. S. d. VerpackG“ vor. Dies ergibt sich jedoch (leider) nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, sondern erst aus der Begründung:

„Als Hersteller von systembeteiligungspflichtigen Verpackungen gilt nach den Begriffsbestimmungen des Herstellers in § 3 Absatz 14 und der systembeteiligungspflichtigen Verpackungen in § 3 Absatz 8 derjenige, der mit Ware befüllte Verkaufs- und Umverpackungen, die nach Gebrauch typischerweise beim privaten Endverbraucher als Abfall anfallen, erstmals gewerbsmäßig in Verkehr bringt, also in der Regel der „Abfüller“.“ (BT-Drs. 18/11274, S. 87)

Beispiele für systembeteiligungspflichtige Personen:

– Hersteller/Abfüller von Verkaufsverpackungen im engeren Sinne (= Verpackungen, die typischerweise dem Endverbraucher als Verkaufseinheit aus Ware und Verpackung angeboten werden)

— aber: keine Lohnhersteller (eigentlich „Lohnabfüller“, weil das Gesetz unter Herstellung eigentlich die Befüllung versteht), wenn, wie im Falle von § 3 Abs. 9 S. 2 VerpackG, kein Inverkehrbringen vorliegt: „Nicht als Inverkehrbringen gilt die Abgabe von im Auftrag eines Dritten befüllten Verpackungen an diesen Dritten, wenn die Verpackung ausschließlich mit dem Namen oder der Marke des Dritten oder beidem gekennzeichnet ist.“

– Hersteller/Abfüller von Verkaufsverpackungen im weiteren Sinne:

— Hersteller/Abfüller von Serviceverpackungen (= Verpackungen, die der Letztvertreiber befüllt, um die Übergabe von Waren an den Endverbraucher zu ermöglichen oder zu unterstützen), z. B. Imbisstüte vom Wochenmarktstand; hier ist auf die Delegationsmöglichkeit der Systembeteiligung auf den Vorvertreiber gemäß § 7 Abs. 2 VerpackG hinzuweisen. Damit ist es z. B. Lebensmittelgeschäften und Imbissbuden gestattet, „vorlizenzierte Serviceverpackungen“ anzubieten.

— Hersteller/Abfüller von Versandverpackungen, z. B. Versandpäckchen eines Onlineshops, der selbst in diese Versandpäckchen abfüllt.

— Inverkehrbringer mit Sitz im Ausland, da als Hersteller auch derjenige gilt, der Verpackungen gewerbsmäßig in den Geltungsbereich des Gesetzes einführt.

– Hersteller/Abfüller von Umverpackungen (= Verpackungen, die eine bestimmte Anzahl von Waren enthalten und typischerweise dem Endverbraucher zusammen mit den Waren angeboten werden oder zur Bestückung der Verkaufsregale dienen), z. B. Faltschachtel für Zahnpastatube, Karton für mehrere Tetrapaks mit Milch.

Registrierungs- und Meldepflichten

Hersteller/Abfüller sind gemäß § 9 Abs. 1 VerpackG verpflichtet, sich vor dem Inverkehrbringen

von systembeteiligungspflichtigen Verpackungen bei der ZSVR registrieren zu lassen. Änderungen von Registrierungsdaten sowie die dauerhafte Aufgabe der Herstellertätigkeit sind der Zentralen Stelle unverzüglich mitzuteilen. Neben allgemeinen Daten wie Adresse, vertretungsberechtigte Person u.s.w. sind auch Marken anzugeben, unter denen vertrieben wird.

Darüber hinaus bzw. anschließend sind Hersteller/Abfüller gemäß § 10 Abs. 1 VerpackG verpflichtet, die im Rahmen einer Systembeteiligung getätigten Angaben zu den Verpackungen unverzüglich auch der ZSVR unter Nennung mindestens der folgenden Daten zu übermitteln:

  1. Registrierungsnummer;
  2. Materialart und Masse der beteiligten Verpackungen;
  3. Name des Systems, bei dem die Systembeteiligung vorgenommen wurde;
  4. Zeitraum, für den die Systembeteiligung vorgenommen wurde.

Des Weiteren muss unter bestimmten Voraussetzungen eine Vollständigkeitserklärung abgegeben werden; hier greifen jedoch bei Unterschreitung bestimmter Mengen Befreiungstatbestände (vgl. § 11 Abs. 4 VerpackG). Für Systembeteiligungs- und Meldepflichten gibt es hingegen keine mengenbezogenen Ausnahmen (Registrierungs- und Beteiligungspflicht ab der ersten Verpackung).

Stand: August 2018

OVG NRW zum Produktbezug der Lebensmittelwerbung bei gesundheitsbezogenen Angaben

Nach einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts NRW vom 10.10.2014 (Az. 13 B 942/14) haben die Überwachungsbehörden bei Ihrer Bewertung von Lebensmittelwerbung sorgfältig darauf zu achten, inwieweit bei gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne der Verordnung 1924/2006 (Health Claims Verordnung) tatsächlich ein Produktbezug vorliegt. Fehlt es an einem solchen Bezug, ist die Healthclaimsverordnung nicht anwendbar, eine Ordnungsverfügung unzulässig. Im entschiedenen Fall hatte der Kläger geworben mit der Aussage „[…] bestimmte Vitamine sind […] wichtig für die […] Gehirnfunktion.“ Indes war die Aussage in einem sprachlich wie optisch klar abgegrenzten Textteil zu finden, der sich – wenngleich mit werbender Zielrichtung – produktneutral mit der Funktionsweise des Gehirns beschäftigte. Neben Vitaminen wurden dort zahlreiche andere Nährstoffe und Faktoren für die Aufrechterhaltung der Gehirnfunktion genannt. Das Gericht kam daher zu dem Schluss, dass die Angabe aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers einen rein informatorischen Sinngehalt habe.

Anmerkung:

Das OVG Münster unterscheidet zutreffend zwischen sach- und produktbezogener Information. Es kommt demgemäß zu dem Ergebnis, dass bei fehlendem Produktbezug keine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCV vorliegt. Zu ergänzen ist hier dreierlei:

1. Es fehlt dann ebenfalls an einer Anwendbarkeit der HCV gemäß Art. 1 Abs. 2 Unterabsatz 1 HCV.

2. Die Entscheidung kann angesichts der Tatsache, dass die für zulässig befundene Aussage sehr wohl in die Produktwerbung eingebettet war, als „mutig“ bezeichnet werden. Sie gibt Anlass zu vorsichtiger Hoffnung, dass den Werbenden trotz extrem weiter Auslegung der HCV wenigstens ein kleiner Spielraum zur Platzierung zutreffender Stoffeigenschaften belassen wird.

3. Es bleibt aufgrund der extensiven Auslegung des Begriffs der gesundheitsbezogenen Aussage gem. Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCV (vgl. EuGH C-544/10, WRP 2012,1368 (Deutsches Weintor); BGH I ZR 36/11, WRP 2013,180 (Monsterbacke); BGH I ZR 22/09, juris (Gurktaler Kräuterlikör) besondere Vorsicht geboten bei der Einschätzung, inwieweit tatsächlich Produktbezogenheit der Werbung vorliegt oder nicht.

OLG Koblenz, Urt. v. 11.12.2013 – Rotbäckchen

Nach der vorstehenden Entscheidung handelt es sich bei der Werbung für Kindersaft mit den Aussagen „Lernstark“ und „Mit Eisen zur Unterstützung der Konzentrationsfähigkeit“ um unzulässige gesundheitsbezogene Angaben i. S. d. Art. 10 HCV (VERORDNUNG (EG) NR. 1924/2006).

 

Anmerkung:

1. In Bezug auf „Lernstark“ führt das Gericht zunächst zutreffend aus, dass es sich um eine gesundheitsbezogene Angabe handele, da auf Förderung der geistigen Tätigkeit abgestellt werde. Bei seiner anschließenden Prüfung des Art 10 Abs. 3 HCV geht das Gericht jedoch fehl in der Annahme, „Lernstark“ sei eine hinreichend spezifizierte und konkrete Aussage, sodass Art. 10 Abs. 3 HCV nicht anwendbar sei. Diese Vorschrift erklärt allgemeine, nichtspezifische Vorteile eines Lebensmittels für die Gesundheit oder für das Wohlbefinden für zulässig, wenn ihnen eine zugelassene gesundheitsbezogene Angabe beigefügt sei. Das Gericht prüft nämlich nicht, ob der Begriff überhaupt als spezielle gesundheitsbezogene Angabe zugelassen werden könnte. Diese Zulassungseignung ist wesentliches Abgrenzungskriterium zwischen allgemeinen Angaben gem. Art. 10 Abs. 3 HCV und spezifischer (zulassungspflichtiger) Gesundheitswerbung (vgl. BGH GRUR 2013, 958/959 Rz. 13 – Vitalpilze; EU-Leitlinie gem. Beschluss 2013/63/EU). Der Begriff „Lernstark“ ist derart allgemein gehalten, dass er wohl kaum einer Zulassung zugänglich ist, weil hinreichende Beurteilungskriterien fehlen dürften, die eine wissenschaftliche Bewertung zuließen.

2. Bei der Aussage „Mit Eisen zu Unterstützung der Konzentrationsfähigkeit“ hat das OLG Koblenz schlicht übersehen, dass es eine gem. Art. 14 Abs. 1 lit. b HCV für Kinder zugelassene Angabe für Eisen gibt, die lautet „Eisen trägt zur normalen kognitiven Entwicklung von Kindern bei.“ Da Erwägungsgrund 11 Satz 2 der Verordnung 957/2010 gleichbedeutende Angaben ausdrücklich zulässt, war auch die Verwendung der Aussage „Mit Eisen zur Unterstützung der Konzentrationsfähigkeit “ zulässig und hätte vom Oberlandesgericht nicht untersagt werden dürfen.

 

Ausblick: Die Rechtssache ist beim BGH (I ZR 222/13) anhängig. Dessen Entscheidung darf mit Spannung erwartet werden.

OLG Hamburg – „Mit natürlichen Milchsäurekulturen“

Urt. v. 29.08.2013 3 U 12/12

Eine Werbung für Babynahrung mit der vorbezeichneten Angabe ist irreführend, wenn die Milchsäurekultur nicht der Natur entnommen, sondern im Labor durch einen enzymatischen Selektionsprozess in ihrer biochemischen (genetischen) Beschaffenheit verändert wurde.

Anmerkung: Diese Entscheidung ist deshalb interessant, weil sie hinsichtlich der Verbrauchererwartung, was lebensmittelrechtlich unter „natürlich“ zu verstehen ist, eine klare Position bezieht und dabei eine zutreffende Abgrenzung vornimmt zum Recht der Aromastoffe. Obwohl sich die streitige Werbung nicht auf Aromen, sondern auf andere Zutaten bezog, hatte sich der Werbende auf Anlage 1 der Aromenverordnung (damalige Fassung) berufen, wonach solche Aromen „natürlich“ sind, die durch geeignete physikalische, enzymatische oder mikrobiologische Verfahren aus Ausgangsstoffen pflanzlicher oder tierischer Herkunft gewonnen werden.[1] Zunächst äußert das Gericht Bedenken ob die zitierte Spezialnorm überhaupt geeignet ist, das allgemeine Verkehrsverständnis zu prägen. Hier hätte das Gericht, das diese Frage offenlässt, schon zu einer Verneinung dieser Frage gelangen können, da es später zutreffend auf die Differenzierung aus dem Lebensmittel-Zusatzstoffrecht verweist, die eine allgemeine Anwendung des Aromastoffes auf alle Zutaten gerade ausschließt. In dem lebensmittelrechtlichen Sonderbereich des Zusatzstoffrechts unterscheidet man (1) zwischen „natürlichen Stoffen“, also solchen die in der Natur vorkommen, (2) „Stoffen natürlicher Herkunft“, also Stoffe, die aus natürlichen Stoffen durch bestimmte Verfahren gewonnen werden, und (3) „chemisch gleiche Stoffe“, die chemisch hergestellt und mit natürlichen Stoffen chemisch identisch sind. Schon diese Dreiteilung zeigt, dass sehr genau zu differenzieren ist. Das Gericht kommt daher im Ergebnis zutreffend zu dem Schluss, dass die Regeln des Aromastoffrechts nicht auf andere Zutaten übertragen werden können, da dem Verbraucher bei Aromen klar sei, dass es sich um Stoffe handele, die aus dem Ausgangsprodukt erst noch herausgelöst werden müssten, dass also Verarbeitungsschritte zwangsläufig seien und das Wort „natürlich“ bei Aromen – im Gegensatz zu anderen Lebensmittelzutaten – nicht die Abwesenheit solcher Verarbeitungsschritte bezeichnet, sondern nur die Natürlichkeit des Ausgangsstoffs.

Ergebnis: In der Lebensmittelwerbung ist sorgfältig zu differenzieren zwischen „natürlichen Zutaten“ und „Zutaten natürlicher Herkunft“. Lediglich das Aromastoffrecht nimmt hier eine Sonderposition ein, die jedoch nicht auf andere Zutaten übertragbar ist.


 

[1] Def. „natürlicher Aromastoff“ nach aktueller EU-VO 1334/2008, Art. 3 Abs. 2: „Aromastoff, durch geeignete physikalische, enzymatische oder mikrobiologische Verfahren aus pflanzlichen, tierischen oder mikrobiologischen Ausgangsstoffen gewonnen, die als solche verwendet oder mittels eines oder mehrerer der in Anhang II aufgeführten herkömmlichen Lebensmittelzubereitungsverfahren für den menschlichen Verzehr aufbereitet werden. Natürliche Aromastoffe sind Stoffe, die natürlich vorkommen und in der Natur nachgewiesen wurden.“

BGH: Biomineralwasser: Weiterhin unzureichende Transparenz bei der Bio-Kennzeichnung

Nach einer Entscheidung des BGH ist es grundsätzlich zulässig mit dem Begriff „Biomineralwasser“ zu werben, ohne dass nähere Angaben zu den Beurteilungskriterien, die die Bezeichnung „Bio“ rechtfertigen sollen, erforderlich sind (BGH Urt. v. 13.09.2012, I ZR 230/11). Ein Mineralwasserhersteller hatte sein Produkt als Biomineralwasser gekennzeichnet. Da Mineralwasser nicht in den Anwendungsbereich der Öko-Verordnung (EG) 834/2007 fällt, durfte der Hersteller zwar kein Siegel verwenden, das dem bekannten Bio-Siegel nach der Öko-Kennzeichnungsverordnung ähnelte. Der BGH verneinte jedoch eine Irreführung durch die Bezeichnung „Biomineralwasser“, obwohl die Kriterien zur Rechtfertigung des Begriffs „Bio“ (Wasserqualität, Reinheit, Schadstoffgehalt etc.) mangels Geltung der Öko-Verordnung einerseits und mangels Angaben durch den Hersteller andererseits völlig im Dunkeln blieben.

Anmerkung:

Die Entscheidung überzeugt nur teilweise. Zwar stellt der BGH zunächst zutreffend klar, dass neben der Bezeichnung „natürliches Mineralwasser“ weitere Angaben wie „Biomineralwasser“ zulässig seien und somit kein Verstoß gegen die Kennzeichnungsvorgaben von §§ 3, 4 LMKV i. V. m. § 2 der Mineral- und Tafelwasserverordnung vorliege, weil das Lebensmittelkennzeichnungsrecht offen ist für zusätzliche Angaben zur Beschaffenheit, sofern dadurch keine Fehlvorstellungen über den Inhalt des in der Fertigpackung angebotenen Lebensmittels erzeugt werden.* Eine Ergänzung verkehrsüblicher Bezeichnungen i. S. v. § 4 Abs. 1 Nr. 1 LMKV mit beschreibenden Angaben, Hersteller- oder Handelsmarken oder auch Phantasiebezeichnungen sei zulässig, soweit der Verkehr dadurch nicht irregeführt werde. Dem ist zuzustimmen, da der Verbraucher bei Bioprodukten einen natürlichen Ursprung des Erzeugnisses erwartet und insoweit nicht in die Irre geleitet wird. Weiterhin bestätigt der BGH zutreffend das Verbot der Verwendung eines dem bekannten Bio-Siegel nach Öko-Kennzeichnungsverordnung ähnlichen Siegels, da die VO (EG) 834/2007 für Mineralwasser gar nicht anwendbar ist.

Jedoch setzt sich das Gericht in keiner Weise mit dem Umstand auseinander, wie der Verbraucher beurteilen soll, ob er es tatsächlich mit einem Bio-Produkt zu tun hat. Das bekannte Bio-Siegel enthält den klaren Hinweis auf die EG-Öko-Verordnung, welche einen zumindest recherchierbaren Rechtsrahmen vorgibt, über den sich der Verbraucher informieren kann. Dem ist nicht so, wenn Hersteller frei bestimmen können, unter welchen Bedingungen sie den Begriff „Bio“ verwenden. Dem Verbraucher fehlt dann jede Vergleichsmöglichkeit mit natürlichen Mineralwässern. Zwar führt der BGH aus, dass der Verkehr von einem Biomineralwasser erwarte, dass es nicht nur unbehandelt und frei von Zusatzstoffen sei, sondern im Hinblick auf das Vorhandensein von Rückständen und Schadstoffen auch „deutlich reiner“ sei als herkömmliches Mineralwasser; insoweit unterschieden sich Mineralwässer, die die gesetzlichen Grenzwerte nochmals deutlich unterschreiten, von natürlichen Mineralwässern, bei denen der Gehalt an Rückständen und Schadstoffen nahe an diesen Grenzwerten liege. Der BGH bleibt jedoch jegliche Ausführungen darüber schuldig, wie „deutlich“ die Unterschreitung ausfallen muss und wie der Verbraucher das erkennen können soll, wenn kein Bewertungssystem bzw. keine Beurteilungskriterien zur Verfügung gestellt werden. Die Entscheidung ist daher insoweit nicht überzeugend, weil ein Verbraucher, dem Bio-Eigenschaften empfohlen werden, ohne diese unmittelbar transparent und nachvollziehbar zu machen, durchaus in die Irre geführt werden kann. Das Urteil ist auch für die Lebensmittelpraxis nicht hilfreich, weil in Bereichen außerhalb der Öko-Verordnung der Phantasie der Bio-Erfinder nur unzureichend Grenzen gesetzt werden.

Hintergrund und Ausblick:

Die Judikatur des besprochenen Falls zeigt auf, wie wenig Transparenz der Gesetzgeber der Bio-Kennzeichnung abverlangt, und wie schwer es den Gerichten fällt damit umzugehen. Es sollte auch außerhalb der EG-Öko-Verordnung ein klarer Rechtsrahmen darüber geschaffen werden, unter welchen Bedingungen die Verwendung des Begriffs „Bio“ zulässig ist. Es gibt durchaus beachtliche Versuche beispielsweise für Mineralwasser Bio-Richtlinien zu etablieren. Im vorliegenden Fall erfolgte tatsächlich eine Bio-Zertifizierung nach einer Richtlinie, die ein Verein erarbeitet hat und die öffentlich zugänglich ist. Jedoch schließt sich hier die Frage an, wie verlässlich derartige Richtlinien sind, insbesondere inwieweit sie einer staatlichen oder staatlich anerkannten Überprüfung oder Bewertung unterzogen werden sollten. Des Weiteren ist fraglich, was von Bio-Zertifikaten gehalten werden darf, deren Aussteller (private Zertifizierungsstellen) sich einerseits auf diese Richtlinien beziehen und andererseits von der DAkkS insoweit nicht entsprechend akkreditiert wurden. Daher wäre neben einer klaren und alle Lebensmittel umfassenden „Bio-Gesetzgebung“, in der nachzulesen ist, unter welchen Voraussetzungen das Wort „Bio“ verwendet werden darf, eine Regelung wünschenswert, die das Zertifizierungs- und Akkreditierungsrecht mit einschließt mit dem Ziel, Bio-Richtlinien und -Zertifikate unter bestimmten Voraussetzungen gesetzlich zu legitimieren und Verbrauchern wie Unternehmen eindeutige Qualitätskriterien im gesamten Bio-Bereich an die Hand zu geben.

* Die vorhergehende Fassung des Beitrags referierte dahingehend, dass laut BGH eine Ersetzung der gesetzlichen Verkehrsbezeichnung zulässig sei, soweit keine Irreführung vorliege. Richtigerweise ging es jedoch nur um eine zulässige Ergänzung der vorgeschriebenen Verkehrsbezeichnung durch weitere, nicht irreführende Angaben. Wir bitten, das Versehen zu entschuldigen.

OLG Hamm: Homöopathika (Schüßlersalze): Bewerbung als „sanfte Begleiter in der Schwangerschaft“ irreführend

Nach Auffassung des OLG Hamm (Urt. v. 13.12.1012, I-4 U 141/12) verstößt eine Werbung für Schüßlersalze T2 Nr. 7 und Nr. 2 (Magnesium phosphoricum und Calcium phosphoricum) auch gegenüber Fachkreisen (Hebammen) gegen § 3 Abs. 1 HWG, wenn diese ohne Angabe von Anwendungsgebieten als „sanfte Begleiter in der Schwangerschaft“ bezeichnet werden. Die Werbung hatte es vermieden, konkrete Beschwerden oder Krankheiten zu nennen und umging auf diese Weise zunächst § 5 HWG, wonach für homöopathische Arzneimittel, die nach dem Arzneimittelgesetz registriert oder von der Registrierung freigestellt sind, nicht mit der Angabe von Anwendungsgebieten geworben werden darf. Bei der Schwangerschaft handelt es sich nach der Entscheidung nicht um ein Anwendungsgebiet i. S. d. § 5 HWG. Der Begriff „Anwendungsgebiet“ stehe grundsätzlich für Indikationen, für die das Arzneimittel zugelassen sei. Im Falle von Homöopathika, wo keine Zulassung existiere, träten an die Stelle der Zulassung die spezifischen Anwendungsgebiete nach der homöopathischen Therapierichtung. Als solche kämen Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden in Betracht, in Bezug auf die das Arzneimittel nach der homöopathischen Lehre Wirkung entfalten soll. Zu solchen Beschwerden zähle die normale Schwangerschaft nicht.

Trotz fehlenden Verstoßes gegen § 5 HWG sah das Gericht jedoch den Fall einer irreführenden Heilmittelwerbung (Verstoß gegen § 3 S. 2 Nr. 1 HWG) als gegeben an: Die Werbung erwecke den Eindruck, dass die Arzneimittel als sanfte Schwangerschaftsbegleiter schonend und dauerhaft positiven Einfluss speziell bei Schwangeren entfalten können, die Krankheiten oder Beschwerden aus dem Anwendungsbereich der genannten Arzneimittel aufwiesen. Sie sollten sanft sein, also möglichst wenige Nebenwirkungen entfalten. Als „Begleiter“ sollten sie außerdem dauerhaften Schutz bieten; die Schwangerschaft sei schließlich der typische Einsatzbereich der Präparate. Für all diese Wirkungen lägen keine hinreichenden wissenschaftlichen Nachweise vor. Gerade weil bei Homöopathika aufgrund des hohen Verdünnungsgrades ein Wirksamkeitsnachweis kaum zu führen sei, sei die Werbung mit Anwendungsgebieten verboten. Der Werbende könne § 5 HWG nicht dadurch umgehen, dass er nicht die eigentlichen Anwendungsgebiete nennt, sondern auf eine Empfehlung durch die Hebammen in einem allgemeiner gehaltenen Einsatzbereich hinwirkt.

Anmerkung:  Das OLG Hamm legt die spezielle Werbebeschränkung für Homöopathika mit guten Argumenten weit aus. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 5 HWG, der den Begriff „Anwendungsgebiet“ relativ eng versteht i. S. v. Krankheiten oder Beschwerden und daher vorliegend nicht einschlägig war, können die Werbebeschränkungen des § 3 HWG (Irreführungsverbot) greifen, wenn hinreichend konkrete Wirkungen behauptet werden (etwa „Sanftheit“, „typisch für Einsatz in der Schwangerschaft“), die bei Homöopathika naturgemäß kaum beweisbar sind. Bei Homöopathika ist demnach auch bei der Werbung für allgemein gehaltene Einsatzgebiete, die keine Beschwerden oder Krankheiten i. S. d. § 5 HWG darstellen, höchste Vorsicht geboten.

OLG Düsseldorf: Schon Verdacht einer Arzneimittelfälschung begründet Rechtsmängelhaftung

Der Herstellerrückruf eines Arzneimittels allein aufgrund eines Verdachts einer Arzneimittelfälschung begründet einen Rechtsmangel und damit einen Anspruch auf Nacherfüllung bzw. Schadensersatz gem. § 281 Abs. 1 BGB. Ein Hersteller hatte einen Arzneimittelrückruf als „vorsorgliche Maßnahme aufgrund des Verdachts einer Arzneimittelfälschung“ veröffentlicht. Eine von einem Zwischenhändler belieferte Apotheke machte gegen diesen unter Berufung auf Mängel an der betroffenen Ware Schadensersatz geltend. Das Gericht erkannte im vorliegenden Fall auf einen Rechtsmangel i. S. d. § 435 BGB, da nach dem Rückruf nicht auszuschließen gewesen sei, dass die Ware gefälscht sei und die Ware wegen der arzneimittelrechtlichen Verpflichtungen, die aus dem Rückruf folgen, nicht mehr verkäuflich gewesen sei.

Anmerkung: Schon aus einem Arzneimittelrückruf folgt die Mangelhaftigkeit der Ware nebst den nachgelagerten Ersatzansprüchen des Kunden gegenüber seinem Lieferanten. Nach der Entscheidung des OLG bedarf es nicht erst einer positiven Feststellung der Arzneimittelfälschung, da die Ware faktisch schon im Rückrufsfalle nicht ohne Verstoß gegen Arzneimittelrecht verkäuflich ist. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Lieferanten müssen also unmittelbar nach Rückrufseinleitung gegenüber ihren Kunden reagieren und dürfen nicht erst die weiteren Ermittlungen der Staatsanwaltschaft abwarten. Die Frage, inwieweit sich der Fälschungsverdacht nachträglich bestätigt, ist erst nachgeordnet zu beantworten. Hier muss der zuvor aufgrund des Mangels in Anspruch genommene Lieferant sich grundsätzlich an seinen Vorlieferanten halten.